Os alimentos na reprodução assistida

Infelizmente, neste particular, o direito brasileiro encontra-se em desvantagem em relação aos demais países – Inglaterra, EUA, Espanha, França, Suécia e outros – eis que não há legislação pátria específica a tratar do assunto. 

Por Gustavo de Freitas Teixeira Álvares em 26 de Fevereiro de 2015


Inegável tem sido o avanço do conhecimento científico desde os primórdios da humanidade até a era pós-moderna em que hoje se vive. Do mesmo modo, inconfundível tem sido o entrelaçamento desses avanços médicos-científicos com o mundo jurídico. Poder-se-ia ilustrar o que aqui se diz com inúmeros fatos históricos de igual grandeza e importância. Ousa-se, entretanto, exemplificá-los com duas passagens enumeradas por Stella Maris MARTÍNEZ[1]:   

ANO DE 1856 – Monastério Agostiniano de Brünn, Áustria: o monge Gregório MENDEL inicia, fazendo experiências com ervilhas, as observações que o conduzirão a formular as leis básicas da herança. A genial intuição que o levou a usar um outro critério, diverso do seguido até aquele momento – o que limitava o estudo da transmissão a um traço individual por vez – configurou-se na chave do seu êxito. Essas descobertas, publicadas em 1866, na revista da Sociedade Natural de Brünn, foram ignoradas até o ano de 1900. Hoje, representam as bases da ciência que revolucionou o intelecto e a esperança da humanidade.

ANO DE 1978 – Cambridge, Grã-Bretanha: o biólogo Robert EDWARDS e o médico Patrick STEPTOE vêem coroados seus esforços com o nascimento da menina Louise Brown, cuja origem fora a fecundação in vitro de um óvulo materno e o posterior implante do zigoto resultante no útero da doadora do gameta. A singamia, tradicionalmente reservada ao discreto e inacessível âmbito do aparelho genital feminino, tinha se trasladado ao magnífico anfiteatro científico do tubo de ensaio.

Com efeito, os dois episódios enumerados são hábeis a demonstrar que, paulatinamente, o ser humano passou da era da descoberta dos fenômenos científicos para a era do controle dos mesmos. E a prova mais recente disso repousa no fato de que, no último dia 03 de fevereiro de 2015, a Câmara dos Comuns do Reino Unido aprovou técnica de reprodução assistida que utiliza o DNA de 3 (três) pessoas com o fito de se evitar transmissão de doenças genéticas incuráveis. Trata-se, só para elucidar, da chamada doação mitocondrial.

Para os estudiosos do assunto não é novidade que a Câmara Britânica sempre esteve na vanguarda das autorizações para o uso de técnicas de reprodução assistida.

Porém, é importante ressaltar, que não faltam tecnologia nem profissionais capacitados para a medicina reprodutiva brasileira que, hoje, sem dúvida, encontra-se em pé de igualdade com as estrangeiras.

Mas, noutro viés, deixando o aspecto médico de lado, e os direitos dos partícipes dessas técnicas? Estão eles legalmente assegurados? Há lei em vigor delimitando as regras de atuação e suas consequências?

Infelizmente, neste particular, o direito brasileiro encontra-se em desvantagem em relação aos demais países – Inglaterra, EUA, Espanha, França, Suécia e outros – eis que não há legislação pátria específica a tratar do assunto.

Especificamente quanto às técnicas de Reprodução Assistida existia a Resolução do Conselho Federal de Medicina n° 1358/92. A norma citada foi revogada, em 06 de janeiro de 2011, pela Resolução n° 1.957/2010 e, por último, sensível às necessidades de mudança em razão dos constantes avanços na área médica e do Direito de Família, vige hoje a Resolução do Conselho Federal de Medicina n° 2.013/2013.

Embora com inegáveis avanços - doação de gametas; reprodução assistida por casais homoafetivos; descarte de embriões; útero de substituição e seleção genética - tal normatização não esgota o assunto e merece aprimoramentos quanto ao seu teor e alcance já que é uma norma deontológica que enumera regras éticas que devem ser observadas pelos médicos durante a realização de procedimentos que envolvam as técnicas de reprodução assistida.

Contudo, dando mostras da necessidade de regulamentação da matéria, pode-se enumerar hoje a existência de projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional, quais sejam: (I) Projeto de Lei n° 3.638/93 de autoria do Deputado Luiz Moreira; (II) Projeto de Lei n° 2.855/97 de autoria do Deputado Confúcio Moura e, por último, (III) Projeto de Lei n° 90/99 de autoria do Senador Lúcio Alcântara.

Mas, apesar do vácuo legislativo, quando se digladiam valores ancestrais com técnicas modernas, ética com ganância do saber; eleva-se o ser criatura – homem – à condição de “Deus Criador” que o Estado Democrático de Direito, através da ciência jurídica, como aparato delimitador, dirimente e norteador do assunto, deve aparecer.

Com efeito, segundo Álvaro Villaça AZEVEDO, a reprodução humana assistida é a fecundação, com artificialidade médica, informada e consentida por escrito, por meio de inseminação de gametas humanos, com probabilidade de sucesso e sem risco grave de vida ou de saúde, para a paciente e para seu futuro filho.[2]

Embora correta esteja a definição alcançada por AZEVEDO, torna-se oportuno esclarecer que a as técnicas de reprodução assistida, basicamente, dividem-se em duas modalidades: uma primeira denominada inseminação artificial (IA) e uma segunda, denominada fertilização in vitro (FIV).

A primeira técnica apontada, inseminação artificial, consiste na introdução, no aparelho reprodutor feminino, do esperma masculino.

Já a segunda técnica mencionada, a fertilização in vitro, resulta na fecundação do óvulo pelo esperma em tubos de ensaio ou de proveta para, somente depois de um tal ato, implantar os embriões no aparelho reprodutor feminino.

Conhecidas, en passant, as modalidades de reprodução humana assistidas, há que distingui-las, ainda, em homólogas e heterólogas. Quando o sêmen e/ou óvulo pertencem ao marido e à mulher, companheiro e companheira, tem-se a inseminação artificial ou a fertilização in vitro homóloga. Quando, porém, o sêmen e/ou óvulo é doado por uma terceira pessoa, ocorre a inseminação artificial ou fertilização in vitro heteróloga.

Assim, galgando espaço cada vez maior no mundo científico, a fertilização in vitro atingiu seu ponto apical em 1978, com o nascimento do primeiro bebê de proveta na Inglaterra e restou exitosa no Brasil com o nascimento da curitibana Anna Paula Caldeira que em 7 de outubro de 1998 completou 14 anos de idade.[3]

Não há como esconder a importante contribuição social que as técnicas de reprodução assistida trouxeram para a sociedade. Somos sabedores de que a maioria dos casais busca a sua procriação e o quanto é frustrante quando se depara com a impossibilidade de não poderem gerar um filho, fato que provoca várias consequências, resultando, inclusive, na extinção conjugal.[4] Sob esse prisma, aplausível ao avanço científico-tecnológico, que busca servir à sociedade, além de proporcionar o bem estar e a dignidade do ser humano quando, via das referidas técnicas, minimiza angústias.

Em outro viés, indene de dúvidas que a obrigação alimentar constitui estudo que não interessa só à família, mas, também, ao Estado e à sociedade. E isto porque o ser humano, desde o momento em que nasce até o momento de sua morte, necessita de assistência ou amparo, indispensáveis à sua sobrevivência, assistência essa que há de ser fornecida por um seu semelhante.

Consoante lição de Washington de Barros MONTEIRO,

a esse auxílio, que mutuamente se devem os parentes, se dá o nome de alimentos, expressão que na terminologia jurídica, tem sentido mais lato do que o vigorante na linguagem comum, abrangendo não só o fornecimento de alimentação propriamente dita, como também de habitação, vestuário, diversões e tratamento médico (alimenta civilia e alimenta naturalia). Quando a pessoa alimentada for de menor idade, os alimentos compreenderão ainda verbas para a sua instrução e educação.[5]

Assim, traduzem-se os alimentos em prestações periódicas fornecidas a alguém para o suprimento dessas necessidades básicas e a garantia de sua subsistência, sendo, por dicção do artigo 1696 do Código Civil, recíprocos entre pai e filhos.

Deste modo, indaga-se, como ficam os alimentos no caso de reprodução assistida?

A bem da verdade, não podem tais aspectos – avanço científico e proteção da dignidade humana – revelarem-se beligerantes. Hão de coexistir de forma mansa e pacífica para o bem da sociedade e a sedimentação do estado democrático de direito.

O Código Civil de 2002, de forma bastante tímida, após insistentes críticas em face da ausência da tratativa do assunto em seu projeto original, de afogadilho, incluiu 03 (três) incisos que, longe de esgotarem o assunto, apenas corporificam a existência dessas técnicas de reprodução assistida, sem, contudo, regulamentar a questão, dando enfoque somente quanto ao fato da paternidade. Senão, Veja-se:

Artigo 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

Assim, posta e reconhecida a questão da reprodução assistida, sendo indene de dúvidas o seu auxílio à sociedade, eis que visa auxiliar nos problemas de infertilidade humana quando outras técnicas terapêuticas revelam-se impotentes, ajudando com isso o processo de procriação, deve caminhar a passos largos a regulamentação não só no que diz respeito às técnicas de reprodução humana assistida como também às outras inerentes aos subgrupos do biodireito.

Em assim sendo, no caso de reprodução assistida, como são devidos alimentos?

De arrancada, cumpre esclarecer que em se tratando de reprodução assistida homóloga não há muito o que se questionar acerca da obrigação alimentar e estreito fica o caminho da tergiversação uma vez que ‘pai’ e ‘mãe’ são conhecidos e identificáveis, recaindo a obrigação alimentar sobre ambos ou sobre cada qual, dependendo do caso concreto posto em mesa para análise.

Assim, no caso de reprodução assistida homóloga, incidiria a regra geral inerente aos alimentos tal como codificado pelo Código Civil de 2002, sendo recíproco entre pais e filhos.

Em posição diametralmente oposta, encontram-se os casos de reprodução assistida heteróloga.

Sabido e consabido que o fator diferenciador da fertilização in vitro heteróloga para a fertilização in vitro homologa repousa na interferência de um terceiro, o doador, na primeira hipótese, e a inexistência deste, na segunda.

  Pois bem. A Resolução vigente do Conselho Federal de Medicina reclama para o caso do uso das técnicas de reprodução humana assistida, dentre elas a de inseminação e fertilização in vitro heteróloga, o consentimento de todos os envolvidos na relação: “O documento de consentimento informado será elaborado em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, das pessoas a serem submetidas às técnicas de reprodução assistida.”

Tem-se, com isso, então, à primeira vista, que referida forma de reprodução atende aos anseios das pessoas que consentem e anuem com a prática e a eles são garantidos a anonímia: “Os doadores não devem conhecer a identidade dos receptores e vice-versa.” e “Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador.”

Todavia, tal questão não se reveste, nem de longe, da aparente simplicidade de que havendo o consentimento dos envolvidos, a situação se equipararia à da fertilização in vitro homológa, já que a situação jurídica alcançaria um terceiro partícipe do processo médico-jurídico.

É que, para o ordenamento jurídico brasileiro, a filiação é constatada pela identificação genética. E, nos casos específicos de fertilização in vitro heteróloga, um dos membros da nova família necessariamente não será, sob esse prisma, “pai” de seu filho.

Daí, poderia o menor exigir a obrigação alimentar daquele que contribuiu com o material genético e, portanto, é o pai biológico?

A resposta, ao meu ver, é negativa.

E, socorre-me, a priori, o fato de que hoje já se aceita uma outra forma de entidade familiar, aquela que liga as pessoas pelo afeto, pela dedicação e pelo carinho. Aliás, é assim que acontece no caso da adoção, onde os filhos adotivos têm os mesmos direitos dos filhos biológicos. É assim que acontece no caso da filiação resultante de união de pessoas do mesmo sexo.

Penso, sem embargo de opiniões contrárias, que a questão dos alimentos devidos a essa criança fruto de reprodução assistida heteróloga, compete, aprioristicamente, aos pais afetivos, ao casal infértil conjuntamente ou por qualquer uma das pessoas que tenha se valido do método para fins de construção de uma nova entidade familiar.

De tão palpitante o assunto,apesar da inexistência de legislação própria, retenha-se que há no ordenamento jurídico o Enunciado 111 do Conselho da Justiça Federal nos exatos termos:

A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante.

Visto isto, sendo crível a edificante, inquestionável e indestrutível contribuição das técnicas de reprodução assistida, principalmente a fertilização in vitro heteróloga, onde se busca a sanação de um problema de saúde, com implicações médicas e psicológicas, qual seja a infertilidade, tenho que da mesma forma que a doação do óvulo ou gameta implica num ato voluntário e de doação, a questão alimentícia, acaso reconhecido o pai ou mãe biológica, deve ser também um ato de desprendimento e de vontade própria, não devendo vir por imposição legal ou judicial.

Retenha-se, por fim, que não se está aqui a negar o princípio da dignidade da pessoa humana ou o do melhor interesse da criança. Efetivamente, a efetivação de tais princípios deve-se dar, em todos os sentidos, moral e materialmente falando, por aqueles que foram contemplados pelo avanço tecnológico-científico e que assumiram deliberadamente o risco, não só da fertilização, como dos atos seguintes como a criação e educação do menor.


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[1] MARTÍNEZ, Stella Maris. Manipulação genética e direito penal, São Paulo, IBCCrim, 1998, p.13

[2] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Ética, direito e reprodução humana assistida. Revista dos Tribunais n° 729, p. 44.

[3] CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Procriação assistida: em busca de um paradigma. Jus Navigandi, Teresina, a. 3, n. 31, mai. 1999. Disponível em: <http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=1852>. Acesso em: 01 jan. 2000.

[4] ESPÍNDOLA, José Sebastião. Contribuição jurídica para a legislação sobre fertilização humana assistida. Bioética, 2003. Vol. 11. n° 2.

[5] MONTEIRO. Op. cit. p. 290.


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