Direito do nascituro

Merecedor de vida digna desde a concepção, o feto, ainda no ventre materno, tem todo o arcabouço jurídico a seu favor para defesa de seus direitos.

Por Gustavo de Freitas Teixeira Álvares em 26 de Junho de 2014


Em meu último ensaio fiz uma incursão – reconheço mais técnica, embora superficial – nos dois primeiros artigos do Código Civil. Aqueles que dizem respeito à capacidade (= artigo 1°) e a personalidade (= artigo 2°) jurídicas que, segundo o ensinamento legal, começam com o nascimento com vida.

Mas, se voltarmos os olhos para aquele artigo 2° do Código Civil, não é difícil perceber que há um plus diferencial em sua redação: “mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. Confira-se:

Art. 2º A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

E o que é nascituro?

Nascituro, segundo Rubens Limongi França, é a “pessoa que está por nascer, já concebida no ventre materno”.

Assim, embora a letra da lei diga que a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, muito antes disso, desde a concepção, já detêm os nascituros direitos e proteção jurídica.

Mas, enfim, quais são os direitos salvaguardados do nascituro?

Antes de se dizer quais os direitos do nascituro, há que se esclarecer que são três as teorias que grassaram no sistema jurídico brasileiro e que debateram a natureza jurídica do nascituro:

- a natalista, cujo mestre Sílvio Rodrigues é um dos defensores, que entende que a personalidade civil só é adquirida com o nascimento com vida, não possuindo, portanto, os nascituros direitos reconhecidos;

- a condicionalista, que tem o emérito Washington de Barros Monteiro como sustentador, que é aquela que defende o nascituro como um ser virtual e cuja ocorrência de um evento futuro – nascimento com vida – seria necessário para aquisição da personalidade já que, enquanto tal não ocorre, os seus direitos seriam todos condicionais e, por fim,

- a concepcionista, baseada no Direito Francês e com ampla aceitação entre os estudiosos – Rubens Limongi França, Pontes de Miranda, Flávio Tartuce – em que o nascituro tem direitos reconhecidos desde a concepção.

Note-se, embora não se extraia da leitura do artigo 2º do Código Civil, que a teoria que ganhou corpo e medrou no ordenamento jurídico foi, de fato, a concepcionista e, como tal, atribuiu ao nascituro, desde a concepção, os chamados direito da personalidade.

Assim, tendo sempre em mente o princípio da dignidade da pessoa humana, tem-se que o feto (= nascituro) possui desde a concepção resguardado o direito a vida digna, começando com assistência pré-natal e condições saudáveis de gestação.

Registre-se, mais que isso, que (a) o Pacto de San José da Costa Rica, assenta que “qualquer pessoa tem direito ao respeito pela sua vida. Este direito deve ser protegido por lei, e em geral a partir da concepção”; e (b) a Declaração Universal de Direitos Humanos defende que “ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”.

Portanto, o inquebrantável e inafastável direito da personalidade que detém o nascituro é o de uma vida saudável e digna desde a concepção podendo, para tanto, reclamar o reconhecimento de sua filiação; pleitear alimentos – os chamados alimentos gravídicos – e assistência pré-natal; buscar a defesa de sua imagem, buscar a defesa de sua honra, ter direito ao nome, etc.

Frise-se, ilustrativamente, que o STF, lá em 2002, quando do julgamento da extradição da cantora mexicana Glória Trevis, reconheceu o direito do nascituro de ver realizado DNA para indicação de sua paternidade:

“Reclamação. Reclamante submetida ao processo de extradição n° 783, à disposição do STF ... Coleta de material biológico da placenta, com propósito de se fazer exame de DNA, para averiguação de paternidade do nascituro, embora a oposição da extraditanda.” (Reclamação 2040/DF)

De igual modo e forma, ganhou relevo na mídia nacional ação promovida pela cantora Wanessa Camargo e seu marido em desfavor do humorista Rafinha Bastos que, dentre outras coisas, buscava-se a reparação por dano moral também de seu filho nascituro pela ofensa à honra do mesmo em comentário público tido por ofensivo.

Veja-se, ademais, que o Superior Tribunal de Justiça já possui julgado no sentido de que viável o pagamento de indenização de seguro DPVAT em decorrência de atropelamento de gestante e consequente morte do nascituro:

“Atropelamento de Mulher Grávida. Morte do feto. Direito à indenização. Interpretação da Lei 6.194/94. 1 – Atropelamento de mulher grávida, quando trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco semanas de gestação. Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos pessoais, prevista na legislação regulamentadora do DPVAT, em face da morte do feto. 3 - Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intra-uterina, desde a concepção, com fundamento no princípio da dignidade da pessoa humana.” (REsp 1.120.676/SC)

Afora tais questões referentes ao direito da personalidade, tem-se que o nascituro, segundo o próprio Código Civil é detentor de direitos patrimoniais tais como o de receber doação (Art. 542), ter sua capacidade sucessória reconhecida (Art. 1.798), receber pensão previdenciária, etc.

Assim, o que fica, é que o nascituro, merecedor de vida digna desde a concepção, tem todo o arcabouço jurídico a seu favor para defesa de seus direitos já que em cada concepção há vida de um ser humano e, por isso, o nascituro no ventre materno é um ser cujo direito à vida deve ser garantido, bem como os outros diretos que a lei lhe assegura.

Como dizem Cristiano Chaves e Neslson Rosenvald, “in dubio pro vita, sempre”.


Comentários

Thiago da Costa Araújo

Olá, boa tarde. Estou incumbido de realizar um artigo científico sobre o Direito de Personalidade do Nascituro. O que tenho percebido na prática é uma sucessão de definições contraditórias no nosso ordenamento. Artigos científicos como o da Revista Super Interessante, ano 2005, médicos embriologistas e geneticistas alegam que no momento da troca do material genético do genitor e genitora, há ali a criação de uma pessoa com patrimônio genético único. Levando-se em consideração que estamos desde a nossa concepção passando por estágios que vão do embrionário ao da demência quando adultos, como não deduzir que o nascituro não seja uma pessoa dotada de direitos se personalidade? Até onde a corrente feminista detém o poder parcial de decidir sobre a gestação deste novo ser? Não negamos aqui o direito da mulher o Direito ao próprio corpo, mas até onde vai o direito da mulher de decidir unilateralmente o direito à vida, que apesar de se desenvolver em seu ventre, possui particularidades da pessoa jurídica. Afinal, o cérebro no processo embrionário é o primeiro a se formar e tem-se ali toda uma rede de sinapses nervosas que estimulam os batimentos cardíacos e são cientificamente comprovados como receptores de toda a carga emocional da gestora. Algo me faz entrar em choque com tal contexto. Estamos falando de um novo ser humano, em formação respeitando o processo evolutivo da vida, os direitos da mãe sobre o próprio corpo e até onde a mesma pode decidir sobre o futuro desta criança em evolução. O que me arremete aqui é onde entra os direitos da paternidade diante do nascituro?